浙 江 省 宁 波 市 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2020）浙 02 民初 312 号

原被告信息

原告：义乌市创瓦商贸有限公司，住所地：浙江省义乌市稠州北路 988 号财富大厦 A 座 331 室，统一社会信用代码：91330782598505504P。

法定代表人：鲍宇成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：鲍秀宇，该公司平台运营。

委托诉讼代理人：冯燕青，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。

被告：余姚市鼎创创购电子商务商行，住所地：浙江省余姚市大黄桥南路 381 号。

负责人：杨丽佳，该商行经营者。

被告：黄重飞，女，1974 年 7 月 20 日出生，汉族，住浙江省余姚市兰江街道下菱新村 122 幢 501 室，公民身份号码：330219197407207126。

两被告共同委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：王献华，浙江浩伦律师事务所律师。

原被告诉求

原告义乌市创瓦商贸有限公司与被告余姚市鼎创创购电子商务商行（以下简称鼎创商行）、黄重飞侵害商标权纠纷一案，本院于 2020 年 3 月 26 日立案后，依法组成合议庭。审理中，被告鼎创商行向本院提出管辖权异议，本院经审查认为被告鼎创商行的异议不能成立，于 2020 年 5 月 25 日裁定驳回被告鼎创商行对本案管辖权提出的异议。被告鼎创商行不服该裁定，向浙江省高级人民法院提起上诉。2020 年 7 月 7 日，浙江省高级人民法院作出（2020）浙民辖终 173 号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2020 年 9 月 11 日，本院组织各方当事人进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人鲍秀宇、冯燕青，两被告共同委托诉讼代理人朱雅丽、王献华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止侵害原告享有的第 10890277 号“创购”注册商标专用权的行为；2.两被告赔偿原告经济损失 500 万元；3.两被告在《浙江日报》刊登声明，消除影响；4.两被告承担原告为本案支出的合理费用，包括调查取证费、律师费、公证费等，共计 3 万元；5.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告在 2012 年 5 月申请注册第 35 类“创购”商标，并于 2013 年 8 月 14 日获核准注册，注册号为第10890277 号，其中核准的服务包含通过邮购定单进行的广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；替他人推销；市场营销；人事管理咨询；对购买定单进行行政处理；自动售货机出租；会计。原告及其实际控制人于 2007 年起即探索网络创新及农村信息化建设，创立创购品牌后，在国家政策支持下，与各地政府合作，先后投资全国各地多个示范项目，并建立了创购平台。另外投入大量资金和精力进行宣传推广及项目落地，投资拍摄了“千家万户创购宣传片”对外大规模进行宣传推广，在原告及其合作伙伴的多年经营下，创购品牌具有极高的知名度和美誉度。然而，两被告盗用原告的创购品牌，开设实体店铺“创购商城”替他人推销，假冒原告的创购平台，并盗用原告的“千家万户创购宣传片”对外宣传，误导大量普通民众参与，疯狂敛财，年获利逾千万，且由于其不当经营，严重破坏了创购品牌形象和声誉，致使原告的创购平台反而被认为是假冒平台，无法宣传和运营，更有甚者，创购品牌被认为是骗局，给原告苦心经营的品牌造成难以弥补的损失。两被告的行为不但侵害了原告合法享有的注册商标专用权，而且对原告的创购品牌声誉造成无法挽回的恶劣影响，原告及其多个关联公司、合作伙伴被侵权后无法继续开展业务，遭受巨大损失，故诉至法院。请求判如所请。

两被告共同辩称：1.被告黄重飞的诉讼主体不适格，其只是湖北创购商品交易服务有限公司（以下简称湖北创购公司）的员工，应当驳回原告对被告黄重飞的起诉；2.原告在浙江省杭州市中级人民法院另案起诉湖北创购公司等主体构成商标侵权，本案被告鼎创商行作为湖北创购公司的加盟商，被告黄重飞作为湖北创购公司的员工，两者是否构成侵权以及应承担的责任，应以浙江省杭州市中级人民法院受理的关联案件审结并查明事实为前提，故本案应当中止审理；3.被告鼎创商行的业务是在总公司湖北创购公司的网络平台完成，其开设的实体店只进行货物中转，并不实际销售产品，原告也未提供证据证明涉案店铺内存在商业行为，故被诉商铺虽然在门头店招上使用了“创购”，但使用类别并不在涉案商标的核定使用类别之内，不构成侵权；4.两被告不构成共同侵权，即使构成侵权，亦应由被告鼎创商行与湖北创购公司共同承担；5.涉案商标未实际使用，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任；6.被告鼎创商行是湖北创购公司的加盟商，本身对涉案商标纠纷并不知情，具有“合法来源”，即使构成侵权也可免除赔偿责任；7.原告主张赔偿经济损失 500万元以及消除影响的诉请毫无事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依程序组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的商标注册证、原告运营的创购商城线上平台、创购宣传片截图、媒体杂志对原告实际控制人及原告运营的创购商城的宣传、（2019）浙余证民字第 2376 号公证书、微信朋友圈中涉及余姚实体店的内容、（2019）浙杭东证字第 21537 号公证书中涉及黄重飞和徐黎明微信朋友圈的内容、（2020）浙杭东证字第 35579号公证书、律师函及送达记录、国家知识产权局作出的两份《关于第 10890277 号第 35 类“创购”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，两被告对该部分证据的真实性均无异议，本院予以认定，至于该证据能否证明原告的证明目的，本院在说理部分另行阐述；原告提交的视频、除涉及余姚实体店外的朋友圈截图以及（2019）浙杭东证字第 21537 号公证书中除黄重飞和徐黎明微信朋友圈以外的内容，两被告对其真实性有异议，鉴于原告并未提供该视频拍摄的原始载体，且朋友圈内容亦未显示来源等信息，以上证据均难以核实，本院不予认定；两被告提交的原告登记住所现状照片、企业信用信息公示报告、原告购物平台及会员中心截图，原告对其关联性有异议，并不能据此认定原告未正常经营，本院不予认定；两被告提交的情况说明，原告对其真实性无异议，本院予以认定，至于该证据能否证明两被告的证明目的，本院在说理部分另行阐述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

法院审理经过

原告成立于 2012 年 6 月 11 日，注册资本 200 万元，经营范

围包括日用百货、工艺品、饰品、玩具、服装、鞋、帽、围巾、皮带、内衣、皮草制品、化妆品、文体用品、家用电器、户外野营用具、箱包、钟表、针纺织品、床上用品、五金工具、数码产品、电子产品批发。2013 年 8 月 14 日，原告申请注册的“创购” 商标，经国家工商行政管理局商标局授权为注册商标，核定使用的服务为第 35 类“通过邮购订单进行的广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品；外购服务（商业辅助）；替他人推销；市场管理；人事管理咨询；对购买订单进行行政处理；自动售货机出租；会计”，商标注册证号为第 10890277 号。注册有效期限：自 2013 年 8 月 14 日至 2023 年 8 月 13 日止。原告提交的线上商城页面显示，其在首页和分类等栏目中使用了“创购”商标。另外，原告在其拍摄的宣传片以及相关媒体宣传报道中，亦使用了 “创购”商标并宣传推广创购商城等内容。2019 年 7 月 29 日、 2020 年 8 月 4 日，国家知识产权局两次作出《关于第 10890277号第 35 类“创购”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，均驳回了撤销申请人的撤销申请，第 10890277 号第 35 类“创购” 注册商标不予撤销。

2019 年 11 月 18 日，原告的委托代理人鲍秀宇向浙江省余姚市公证处申请保全证据公证。同日下午，该公证处的公证人员与鲍秀宇一起来到余姚市大黄桥南路一立柱挂有“大黄桥南路381-383”字样门牌、门口上方挂有“创购商城”等字样广告牌的商铺，并由公证员助理对商铺外观进行拍照。2019 年 11 月 20日，浙江省余姚市公证处为此出具了（2019）浙余证民字第 2376号公证书。

2019 年 11 月 27 日，鲍秀宇在浙江省杭州市东方公证处公证人员的监督下，在其自带的手机上登录微信，搜索并找到名为“创购华东地区总代理.黄重飞总裁”的微信号，查看其发布的朋友圈内容，其中有“电商中国梦，创购在行动”、“热烈祝贺：创购商品重庆分公司，南岸区实体店开业大吉，红红火火！”、“创购商品新零售”、“创购商品贵州都匀店隆重开业邀您莅临”等内容。再点击名为“徐黎明（创购商品）”的微信号，查看其发布的朋友圈内容，其中有“千家万户创购商城宣传片”等内容。2019年 11 月 29 日，浙江省杭州市东方公证处为此出具了（2019）浙杭东证字第 21537 号公证书。

2019 年 12 月 29 日，原告认为被告鼎创商行未经许可擅自在门店招牌、店内装饰等上面使用与涉案商标相同的商标；未经授权擅自使用原告在腾讯视频发布的“千家万户创购商城”的宣传片，对外吸收会员；未经授权以“电商中国梦，创购在行动”为主题宣传推广，吸收会员，已经构成严重侵权，并据此向被告鼎创商行寄送了律师函。

2020 年 6 月 15 日，鲍宇成在浙江省杭州市东方公证处公证人员的监督下，使用公证处的电脑在清除历史浏览记录后，打开微信应用，登录成功后，在“公众号”栏搜索并进入“中艺创购商城”公众号，查看公众号发布的历史消息，随后打开与该公众号的聊天页面，点击“创购直播”，退出，在聊天页面点击“关于我们”项下的“注册流程”进行浏览，并对该公众号相关信息进行查看，最后点击聊天页面的“创购直播”进行播放。2020年 6 月 28 日，浙江省杭州市东方公证处为此出具了（2020）浙杭东证字第 35579 号公证书。

庭审中，两被告确认（2019）浙杭东证字第 21537 号公证书中名为“创购华东地区总代理.黄重飞总裁”的微信号以及名为 “徐黎明（创购商品）”的微信号分别系被告黄重飞和案外人徐黎明所有，该公证书中涉及这两人的朋友圈内容亦由其自行发布。但是，被告黄重飞是湖北创购公司的员工，其在微信朋友圈发布与“创购”相关的内容，系职务行为，而案外人徐黎明仅系被告鼎创商行的会员。另，湖北创购公司出具情况说明，确认被告鼎创商行系该公司的代理商。

另查明，被告鼎创商行系个体工商户，成立于 2019 年 4 月24 日，经营范围包括日用百货销售、信息咨询服务（不含许可类信息咨询服务）、工艺品（象牙及其制品除外）、饰品的批发、零售及网上销售、食品销售等。

本院认为，原告系第 10890277 号“创购”注册商标的所有人，故依法享有诉权。涉案商标尚属保护期限内，法律状态稳定，原告享有的涉案注册商标专用权应受法律保护。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、两被告是否共同侵害了原告第 10890277 号“创购”注册商标专用权；二、若构成侵权，两被告民事责任的承担问题。

关于争议焦点一。根据《中华人民共和国商标法》第五十条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，涉案原告的第 10890277 号“创购” 注册商标核定使用的服务项目为第 35 类，包括替他人推销、市场管理、人事管理咨询、特许经营的商业管理等，被告鼎创商行经营范围包括日用百货销售、信息咨询服务等，与前述商标核定使用范围构成类似。被告鼎创商行认可位于余姚市大黄桥南路381-383 号，门口上方挂有“创购商城”等字样广告牌的商铺系其经营，该店招“创购商城”与涉案商标相比，两者均为文字，无背景颜色，因“创购”系臆造词汇，一般消费者在通常选购商品中可以注意到该商标系指向商品或服务的来源，“商城”二字系通用名称，不易引起一般消费者的相当程度之注意，故被告鼎创商行使用的“创购商城” 与涉案商标近似，构成侵权。至于被告鼎创商行认为该店铺并不实际销售产品、仅作为仓库，故不构成侵权的抗辩，缺乏证据支持，且即使所述属实，亦不影响被诉行为构成商标侵权的认定。至于被告黄重飞，其在个人微信朋友圈中对创购品牌进行了大量的宣传，但鉴于被告黄重飞系案外人湖北创购公司的员工，其行为应视为代表公司进行的职务行为，原告要求其个人承担责任的主张，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二。被告鼎创商行未经原告许可，在类似服务上使用与原告涉案商标相近似的标识，在服务的内容、对象等方面使相关公众一般认为与原告存在特定联系、容易造成混淆，侵害了原告涉案商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于涉案商标是否连续超过三年未使用，原告提交了其运营的创购商城线上平台、创购宣传片截图以及媒体杂志对其实际控制人和原告公司运营的创购商城的宣传资料等证据，可以证实涉案商标持续使用的事实，国家知识产权局作出的上述两份决定亦可印证涉案商标并不存在连续三年不使用的情形，两被告主张涉案商标连续超过三年未使用的抗辩不能成立，本院不予支持。至于原告要求两被告在《浙江日报》刊登声明、消除影响的诉请，因商标专用权主要是财产权利，原告的现有证据并不能证明被告的侵权行为对其商誉造成了需要公开消除影响的实际损害，故对原告该部分诉请，本院不予支持。

关于赔偿数额，原告未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失或被告因侵权行为所获得的利益，且无合理许可使用费作为参照，本院综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度、涉案商标注册有效期限自 2013 年 8 月 14 日至 2023 年 8 月 13 日；2.被告鼎创商行系个体工商户，成立于 2019 年 4 月 24 日；3.被告鼎创商行系湖北创购公司的代理商；4.原告公证取证并聘请律师进行诉讼，必然支出一定的维权费用。据此，本院酌情确定赔偿损失及合理开支共计 12 万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

法院判决结果

一、被告余姚市鼎创创购电子商务商行立即停止侵犯原告义乌市创瓦商贸有限公司第 10890277 号“创购”注册商标专用权的行为；

二、被告余姚市鼎创创购电子商务商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告义乌市创瓦商贸有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计 12 万元；

三、驳回原告义乌市创瓦商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费 47010 元，由原告义乌市创瓦商贸有限公司负担 22944 元，被告余姚市鼎创创购电子商务商行负担 24066 元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，上诉于浙江省高级人民法院。

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审  判  长   马    宁

人民陪审员   王 志 妃

人民陪审员   张 新 春

二○二一年三月十日

本件与原本核对无异

书 记 员   柯 敏 巧